상법 규정을 위반한 자기주식 취득은 당연무효에 해당하며, 경제적 합리성을 결여한 자기주식취득행위는 부당행위계산 부인대상에 해당함(서울고법2017누35631)

카테고리: 자기주식, 자사주매입 / 서울고법2017누35631(2017.08.30)에 대해서 정리합니다.

[제목] 상법 규정을 위반한 자기주식 취득은 당연무효에 해당하며, 경제적 합리성을 결여한 자기주식취득행위는 부당행위계산 부인대상에 해당함

[요약] 자본충실의 원칙과 주주평등의 원칙에 비추어 볼 때 상법에 위반된 자기주식 취득은 당연무효에 해당하며, 자기주식 취득대금은 업무무관 가지급금에 해당하며, 자기주식취득행위는 부당행위계산 부인대상에 해당함

[결정유형] 국승

[전심이력] 조심2016서1700 ▶ 서울행법2016구합73658 ▶ 서울고법2017누35631

주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

<청구취지 및 항소취지>

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2016. 4. 1. 원고에게 한 2012년 사업연도 귀속 법인세 2,462,060원, 2013년 사업연도 귀속 법인세 20,812,060원, 2014년 사업연도 귀속 법인세 18,455,790원의 부과처분을 취소한다.

이유

처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 일부를 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 해당 부분(제2쪽 제6행부터 제3쪽 제2행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어의 의미는 제1심 판결에서와 같다).

○ 제2쪽 제7행의 “6.25%”를 “1.85%, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다”로 고친다.

○ 제2쪽 제16행의 “2016. 4. 4.”을 “2016. 4. 1.”로, “2,462,000원”을 “2,462,060원”으로 각 고친다.

○ 제3쪽 제1~2행의 [인정근거]에 “갑 제9호증”을 추가한다.

이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

원고는, 이 사건 주식 거래는 상법 제341조와 동법 시행령 제9조, 제10조를 준수하여 유효하므로, 원고가 한OO에게 지급한 주식 매수대금은 업무무관 가지급금에 해당하지 않고 이 사건 주식 거래에 부당행위계산 부인 규정이 적용되지 않는다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 주식 거래는 원고가 이 사건 주식 취득 과정에서 자기주식 취득의 목적을 주주들에게 통지하지 않은 절차적인 위법이 있고 원고가 배당가능이익으로 자기주식을 취득한 것이 아니므로 상법상 자본충실의 원칙에 반하는 실질적인 위법이 있어 무효라고 주장하고, 설령 이 사건 주식 거래가 유효라도 이 사건 주식은 원고의 수익 창출과 무관한 자산으로서 그 취득대가로 지급한 금원은 업무무관가지급금에 해당하고 원고의 이 사건 주식 거래는 경제적 합리성을 결한 비정상적인 거래로서 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 2012. 10. 8. 이사회를 개최하여 자기주식 취득을 위한 임시주주총회 소집 결의를 하고, 주주 전원에게 임시주주총회 소집통지를 하였다.

2) 원고는 2012. 10. 23. 임시주주총회를 개최하여 상법 제341조 제2항에 따라 자기주식 취득 승인을 결의하고, 이사회를 개최하여 그 결의로써 상법 시행령 제10조 제1호 각 목의 사항을 정하였다.

3) 같은 날 원고는 주주 전원에게 회사에 주식 양도를 신청할 수 있음을 통지하면서 위 2012. 10. 23.자 이사회에서 정한 상법 시행령 제10조 제1호 각 목의 사항 중 ‘자기주식 취득의 목적’, ‘주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산(이하 ’금전등‘이라 한다)의 산정 방법’, ‘양도의 대가로 금전등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식취득의 조건’을 누락하였다.

4) 원고의 주주들 중 한OO만이 위 2012. 10. 23.자 이사회에서 정한 양도신청기간 내인 2012. 11. 26. 이 사건 주식에 대해 주식양도를 신청하였고, 원고는 2012. 11. 27. 이사회 결의로써 이를 승인하였다.

5) 원고는 이 사건 주식 거래를 하면서 마이너스 통장에서 대출을 받아 한OO에게 매수대금 11억 원을 지급하였고, 취득한 이 사건 주식을 자본조정 항목으로 회계처리하였는데, 재무상태표상 원고의 미처분이익잉여금은 2011. 12. 31.을 기준으로 17,276,428,636원이고 2012. 12. 31.을 기준으로 15,342,722,205원이었다.

6) 한편, 이 사건 주식 거래를 전후로 한 원고의 주주 현황 및 지분율은 아래와 같다.

(표 생략)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6호증의 1 내지 9, 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9, 14호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 이 사건 주식 거래의 유효성

가) 상법 규정 위반 여부

(1) 상법 제341조 제1항 본문은 “회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로자기의 주식을 취득할 수 있다“고 규정하고, 제2호는 ‘각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법’을 규정하고 있으며, 상법 시행령 제9조 제1항 제1호에 의하면 ‘회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법’이 이에 해당한다. 상법 시행령 제10조 제1호에 의하면 위와 같은 방법으로 자기주식을 취득하는 경우 자기주식 취득의 목적(가목), 취득할 주식의 종류 및 수(나목), 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전 등의 내용 및 그 산정 방법(다목), 주식 취득의 대가로 교부할 금전등의 총액(라목), 20일 이상 60일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간(마목, 이하 ‘양도신청기간’이라 한다), 양도신청기간이 끝나는 날로부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건(바목)을 이사회의 결의로써 정해야 하고, 제2호에 의하면 회사는 양도신청기간이 시작하는 날의 2주 전까지 각 주주에게 회사의 재무 현황, 자기주식 보유 현황 및 위 사항들을 서면으로 또는 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지하여야 한다.

또한 상법 제341조 제1항 단서는 “다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다”고 규정하고, 제462조 제1항은 “회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 다음의 금액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다”고 규정하면서 각 호에서 ‘자본금의 액’(제1호), ‘그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액’(제2호), ‘그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액’(제3호), ‘대통령령으로 정하는 미실현이익’(제4호)을 규정하고 있다.

이에 의하면 회사는 특정한 목적이 없어도 주주평등의 원칙에 따라 상법이 정하는 절차와 방법으로 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있다.

(2) 위 인정사실에 의하면, 원고는 그 주주들에게 회사에 대하여 주식 양도를 신청할 수 있음을 통지하면서 상법 시행령 제10조 제1호 가목, 다목, 바목의 사항을 통지하지 않았으므로 이 사건 주식 거래는 상법 시행령 제10조 제2호를 위반한 위법이 있다.

또한 자본충실의 원칙과 주주평등의 원칙에 비추어 볼 때, 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있다는 것은 단순히 회계장부상 존재하는 배당가능이익의 금액 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있다는 의미가 아니라 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득할 수 있다는 의미로 해석되므로, 원고가 이 사건 주식을 자본조정 항목으로 회계처리하였고 원고의 재무상태표에 2011년 말일과 2012년 말일을 기준으로 미처분이익잉여금을 보유하고 있는 것으로 기재되어 있더라도, 원고가 이 사건 주식의 매수대금 11억 원을 마이너스 통장에서 대출 받아 지급하였다는 점과 위와 같이 대출을 이용한 이유에 대해서 별다른 해명을 하지 못하는 점에 비추어 보면, 원고가 이 사건 주식 거래 당시 배당가능이익을 재원으로 이 사건 주식을 취득했다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 주식 거래는 상법 제341조 제1항 단서를 위반한 위법이 있다.

나아가 위 인정사실과 인정증거 및 을 제3, 4호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고의 주주들은 모두 대표이사 한OO의 자녀들이거나 그들이 100% 지분을 소유한 회사, 원고의 자회사 등으로 그 구성이 모두 대표이사 한OO와 밀접한 관계에 있었다는 점, ② 원고가 주주 전원에게 회사에 주식 양도를 신청할 수 있음을 통지한 것에 대하여 한OO만이 양도 신청을 하였고 결국 원고는 한OO로부터만 자기주식을 취득한 점, ③ 자회사의 모회사 주식 취득은 원칙적으로 금지되어 있어(상법 제342조의2) 원고의 자회사인 주식회사 △△은 당초부터 원고의 주식을 취득할 수 없었던 점, ④ 한OO는 이 사건 주식을 비상장주식의 평가방법에 따라 2011. 12. 31.자로 평가한 10,939원을 가감하여 11,000원에 양수한 점, ⑤ 한OO는 이 사건 주식 거래와 관련한 세무조사를 받으면서 생활 자금이 필요해서 이 사건 주식을 원고에게 양도하였다고 답하였고 원고의 감사인 문OO도 같은 취지의 확인서를 작성한 점, ⑥ 원고의 2012. 10. 23.자 이사회 의사록에는 자기주식 취득의 목적이 ‘이익잉여금으로 자기주식을 취득함으로써 과다한 이익잉여금 적립으로 인한 재무적 낭비를 제거하고 주주의 주식가치를 제고하기 위함’이라고 기재되어 있으나 이에 대해 원고의 상무이사인 정OO은 자기주식을 취득하고자 함을 법무사에게 설명하고 자문을 구해 위 부분을 작성하였다고 확인서를 작성한 점, ⑦ 원고는 이 사건 주식을 취득하고 매매대금을 마이너스 통장에서 인출하여 한OO에게 지급함으로써 그에 대한 대출금 이자까지 부담하고 있음에도 현재까지 자기주식을 매각하지 않고 있고 이 사건 주식 거래 이후에도 한OO로부터 2014년도에 100,000주, 2015년도에 100,000주를 취득한 점, ⑧ 원고가 이 사건 주식 거래를 통해 매입한 자기주식은 그에 대한 배당을 받지 못하고 이 사건 주식 거래로 주주간 경영권에 변동이 발생하는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 원고가 실질적으로는 ‘각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로’ 자기주식을 취득한 것이 아니라 처음부터 한OO가 보유하고 있던 주식만을 취득하려고 한 것이었다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 주식 거래는 상법 제341조 제1항 제2호를 위반하였다고 볼 수도 있다.

나) 상법 규정을 위반한 자기주식 취득의 효력

(1) 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제341조 제1항은 “회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다”고 규정하여 각 호의 주식 소각이나 회사의 합병 등 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적인 자기주식 취득 금지를 규정하고 있었는데, 이는 회사의 자기주식 취득이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법이 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있던 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 참조). 그러나 상법이 2011. 4. 14. 개정되면서 위와 같이 상법과 그 시행령이 정한 절차와 방법에 따른 자기주식 취득을 허용하였는바, 개정 전의 상법이 자기주식 취득을 원칙적으로 금지하고 있었던 취지에 비추어 볼 때, 위 관련 규정이 정한 절차와 방법에 따르지 않은 자기주식의 취득은 당연히 무효라고 봄이 상당하다.

(2) 따라서 앞서 본 바와 같이 상법과 그 시행령이 정한 절차와 방법에 따르지 않은 원고의 이 사건 주식 거래는 무효이고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 이에 대하여 원고는, 원고가 그 주주들에게 회사에 대하여 주식 양도를 신청할 수 있음을 통지하면서 상법 시행령 제10조 제1호 가목, 다목, 바목의 사항을 통지하지 않았더라도 원고의 주주들 모두 위 사항을 충분히 알 수 있는 지위에 있었으므로 이 사건 주식 거래가 무효라고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 원고의 통지 누락에도 불구하고 개별 주주들이 위 사항에 대해 실제로 인식하고 있었다는 점에 대한 아무런 자료가 없고, 설령 개별 주주들이 회사의 통지와는 상관없이 위 사항을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었다고 하더라도 자기주식 취득은 회사와 주주들뿐만 아니라 그 채권자의 이익과도 관련되는 법률관계이므로 개별 주주들의 주관적 인식가능성 유무에 따라 상법 시행령 제10조 제2호를 위반한 위법이 치유된다고 볼 수도 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다(또한 이 사건 주식 거래에 상법 제341조 제1항 제2호와 제1항 단서를 위반한 위법도 있음은 앞서 본 바와 같다).

2) 업무무관 가지급금 해당 여부

가) 법인세법 제28조와 같은 법 시행령 제53조가 규정하고 있는 지급이자 손금불산입의 대상이 되는 업무무관 가지급금에는 순수한 의미의 대여금은 물론 구상금채권 등과 같이 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005두1558 판결 참조), 매매계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는 양도인이 받은 매매대금은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이므로(대법원 2011. 8. 25. 선고 2010두25152 판결 참조), 법인이 자기 주식의 취득을 위하여 지급한 주식매매대금이 법인세법 제28조 제1항 제4호 나목에 정한 업무무관 가지급금에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 그와 같은 자기주식의 취득이 무효라면 원칙적으로 그 주식매매대금은 주식취득의 대가로 지급된 것이 아님을 전제로 판단하여야 한다.

나) 앞서 본 바와 같이 한OO는 원고의 주주로서 특수관계인에 해당하고, 원고의 이 사건 주식 거래는 상법에 위반한 취득행위로서 무효라고 봄이 상당하므로, 원고가 한OO에게 지급한 이 사건 주식의 매수대금은 이 사건 주식의 취득 대가로 지급된 것이 아니라 법률상 원인 없이 지급된 것이어서 원고로서는 한OO로부터 이를 즉시 회수하여야 할 것이다. 그럼에도 원고는 오히려 이 사건 주식 취득의 유효를 주장하면서 정당한 사유 없이 그 회수를 회피하거나 포기하고 있으므로 이 사건 주식의 매수대금은 원고가 특수관계인인 한OO에게 업무와 무관하게 지급한 가지급금으로 보아야 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 부당행위계산 해당 여부

가) 법인세법 제52조의 부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 우회행위, 다단계행위 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위 계산을 말하고, 그 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두11479 판결 등 참조).

나) 앞서 본 바와 같이 원고는 한OO로부터 이 사건 주식을 매수하는 방법으로 대주주이던 한OO에게 납입자본금을 반환함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙도 위반하였는바, 이와 같은 경위로 원고가 한OO에게 법률상 원인 없이 지급한 이 사건 주식의 매수대금을 회수하지 않고 있는 것은 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 행위로서 법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호 및 제9호의 ‘금전을 무상 또는 시가보다 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 경우’ 또는 ‘그에 준하는 행위’에 해당하여 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.