레이먼드 웍스: 법 ━ 교유서가 첫단추 시리즈 16

법 - 레이먼드 웍스 지음, 이문원 옮김/교유서가

1. 법의 뿌리

2. 법의 가지

3. 법과 도덕

4. 법원

5. 변호사

6. 법의 미래

법 자료: 초심자를 위한 입문/ 판례 목록/ 역자 후기/ 도판 목록

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1. 법의 뿌리

20 대륙법이란 이름으로 알려진 성문화된 법 체계는 유럽의 대부분과 남미, 기타 지역에서 사용된다. 반면 영국, 구 영국 식민지, 미국, 캐나다의 대부분의 지역에서는 영미법 체계가 사용된다. 대륙법은 종종 네 종류로 구분한다. 

22 대륙법과 영미법이라는 두 전통은 지난 세기 동안 점점 더 가까워지긴 했지만 여전히 양 체계 사이에는 최소한 다섯가지 중요한 차이가 있다. 첫째, 영미법은 원칙적으로 법문으로 작성되지 않은 불문법이다. 중세의 왕립 법원에서 변호사와 법관들이 논쟁하던 시대의 구술 전통에 기반하고 있기 때문이다.

23 둘째, 영미법은 판례법이다. 법조문이 기본이 되는 대륙법과 달리 영미법에서는 개별 사건들이 내리의 주춧돌을 이룬다. 영미법 국가인 미국이나 오스트레일리아, 안티과에서 지나가는 법학도 아무나 붙잡고 무엇을 공부하고 있는지 물어 보자. 십중팔구 '판례를 읽는 중'이라고 대답할 것이다.

23 셋째는 법원 판결의 중요성에 대한 관점의 차이이다. 영미법은 선례구속의 원칙을 사법제도의 최고 원칙으로 끌어 올린다. 이 원칙은 현재 사건과 사실 관계가 유사한 과거의 법원 판결이 현재 사건을 지배하며, 상급 법원의 판결은 사법적 위계질서 하에서 하급 법원을 구속한다는 의미이다.

24 넷째, 일반적으로 영미법은 '구제책이 있는 곳에 권리가 있다'는 전제에서 출발하지만, 대륙법의 전통은 정반대 입장을 취한다. 즉 '권리가 있는 곳에 구제책이 있다'는 것이다. 영미법이 권리가 아닌 구제 중심의 태도를 갖게 된 것은 12세기 잉글랜드에서 발전한 영장 제도의 산물일 것이다. 

25 마지막으로, 13세기부터 영미법은 형사 및 민사 사건에 배심원 심리를 도입하였다. 이에 따라 배심원은 사건의 사실관계를 확정하고 재판관은 확정된 사실관계에 법을 적용한다.

40 정의는 그저 법이 존재하는 것보다 많은 것을 필요로 한다. 정의가 성취되는 과정 또한 공평해야 한다. 이를 위해서는 첫째, 공정하고 독립적인 사법 체계가 수반되어야 한다. 둘째, 숙련되고 독립적인 전문 법조인이 존재해야 한다. 셋째, 절차적 정의는 정의로운 법체계를 구성하는 필수요소이다. 여기에는 법률 조언에의 접근성, 법률 자문과 소송 대리, 공정한 재판의 보장 그 밖의 여러 요소들이 반드시 필요하다. 

2. 법의 가지

63 영미법에서 계약이 성립하기 위해서는 법적으로 구속되려는 진지한 의사 이외에도 이른바 '약인(consideration)'이라는 것이 필요하다. 대륙법에는 이와 유사한 개념이 존재 하지 않는다. 약인은 합의의 흥정 요소이다. 계약의 각 당사자는 합의로부터 무언가 대가성 있는 반대 급부를 얻을 수 있어야 하고, 그렇지 않으면 계약이 성립하지 않는다.

98 모든 국가에는 성문이든 불문이든 헌법이 있다. 헌법은 정부기관의 기능과 구성을 명시하며 국가와 개인의 관계를 규율한다. 헌법은 정부의 기능이 입법부, 행정부, 사법부 기관들 사이에 어떻게 되는지를 결정한다. 바로 '권력 분립'이다.

3. 법과 도덕

110 풀러는 이러한 과오가 여덟 가지 형태의 '법적 탁월함'을 거꾸로 반영한 것이라고 설명한다. 사법체계는 바로 이 탁월함을 추구해야 하며, 그렇게함으로써 '법의 내재적 도덕성'을 담아야 한다. 여덟 가지 법적 탁월함은 다음과 같다. 일반적일 것, 대중에 공포될 것, 소급되지 않을 것, 명료할 것, 모순되지 않을 것, 준수 가능할 것, 일관될 것, 공포된 법과 공무 집행이 일치할 것.

112 인간이 개인으로서나 집단으로서 어느 한 개인의 자유에 정당하게 간섭할 수 있는 유일한 경우는 그 목적이 자기 방어일 때이다. 권력이 문명 사회의 한 구성원에게 본인의 의사에 반하여 정당한 제재를 가할 수 있는 유일한 경우는 그 목적이 타인에게 가해지는 해악을 방지하는 것일 때이다. 물리적 이익이든 도덕적 이익이든 그 자신의 이익은 충분한 근거가 되지 못한다.

4. 법원

138 법원 (Courts)은 법의 화신이다. 더 거창한 언어로 법과 사법 체계를 묘사하자면 판사는 법의 관리인이자 그 가치의 수호자이며, 정의와 공정함의 초병이다. 우리는 판사를 공평, 공명 정대, 불편 부당의 체현자로 생각한다. 그리고 사법부의 독립은 법치주의의 중요한 특징이다. 법학자 드워킨은 "법원은 법의 제국의 수도이며, 판사는 그 왕자이다 "라고 인상 깊게 논평하였다.

5. 변호사

171 독립된 변호사라는 존재는 법치주의를 움직이는 필수 요소이다. 능숙한 솜씨로 시민을 대리할 변호사가 없다면 사법 체계의 이상은 모두 입에 발린 소리가 된다. 이는 대부분의 국가에서 형사 피고인에게 법률 구조로 국선 변호인을 제공하는 것으로도 알 수 있다. 예컨대 「유럽 인권 보호조약」, 제6조는 법률 구조를 인권으로 규정한다. 피고인은 반드시 변호인의 조력을 받을 수 있어야 하며, 자기 비용으로 변호사를 선임할 수 없다면 무상으로 제공된다.

6. 법의 미래

189 법이 곧 소멸할 것이라고 주장하는 자들은 여러 선진 사법 제도의 허약성을 지적한다. 그 증상의 예로는 법의 민영화를 들 수 있다. 법정 밖에서 이루어지는 사전 합의, 양형 거래, 대안적 분쟁 해결(ADR), 넓은 재량권을 가진 규제 기관의 극적인 확대, 여러 국가에서의 법치주의의 후퇴를 보라. 반면 법의 활력은 효율성, 사회 정의, 정치적 목표 등의 명목으로 사적 영역으로 길게 뻗어나가는 법의 촉수에서 드러난다. 또 법은 유엔, 지역기구, 유럽연합 등을 통하여 세계화 국제화되고 있다. 과학기술의 발전도 법에 엄청난 충격을 주고 있다.